一、游戲軟件名稱
（一）著作權(quán)
游戲軟件名稱可以參考關(guān)于書籍標(biāo)題可版權(quán)的分析路徑。對于標(biāo)題的可版權(quán)性，中外的觀點(diǎn)并不一致：我國理論界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為標(biāo)題不受著作權(quán)保護(hù)，主要理由：第一，認(rèn)為表達(dá)量小、獨(dú)創(chuàng)性空間小，標(biāo)題淪為了思想的范疇。第二，認(rèn)為“一雞兩吃”的行為不符合法律邏輯。
在“五朵金花”案中，云南高院在判決中指出，“如果把是否具有獨(dú)創(chuàng)性作為判斷作品名稱是否享有著作權(quán)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，勢必造成作品名稱有獨(dú)立于作品的著作權(quán)的效果。即如果該作品名稱具有獨(dú)創(chuàng)性即可享有著作權(quán)，則會(huì)形成作品名稱有一個(gè)獨(dú)立的著作權(quán)、正文又有一個(gè)著作權(quán)，那么基于同一部作品，相同的作者可以享有兩個(gè)或兩個(gè)以上的著作權(quán)，這既不符合法律邏輯，也不符合法律規(guī)定”。實(shí)際上，云南高院應(yīng)該還是就電影這種作品類型來說的，因?yàn)殡娪暗臉?biāo)題不給著作權(quán)，其有反不正當(dāng)競爭法或者商標(biāo)法為救濟(jì)途徑。但是即便是電影，一樣存在標(biāo)題比電影作品本身更有知名度的情況。比如涉案電影“五朵金花”，相信大家看到這個(gè)標(biāo)題，聯(lián)想到的是模糊的劇情，這就是標(biāo)題和電影本身的連接性。但像電影“我還是知道去年夏天你干了什么”，大部分人沒有看過，但是都知道這個(gè)名字，因?yàn)樘孑饬?，這就是屬于標(biāo)題比電影內(nèi)容本身有價(jià)值。
如果拋開電影作品，這個(gè)案例的思路是否可以類推一樣有待商榷。比如一些現(xiàn)代詩歌，標(biāo)題比詩歌內(nèi)容長，詩歌內(nèi)容雖然短，但有很強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性，標(biāo)題也很有獨(dú)創(chuàng)性，這種情況，是否應(yīng)該給予標(biāo)題著作權(quán)保護(hù)？
澳門地區(qū)、法國、加拿大（沒有美國喲）承認(rèn)標(biāo)題的可版權(quán)性，澳門地區(qū)主要看標(biāo)題的獨(dú)創(chuàng)性，加拿大主要看原創(chuàng)性和可區(qū)別性，比如“This hour has sixty minutes”沒有原創(chuàng)性，“This hour has seven days”就有原創(chuàng)性。比如《生命中不能承受之輕》就有很強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性。至于“可區(qū)別性”，實(shí)際上借鑒了商標(biāo)法中的混淆理論。①
應(yīng)該說，澳門地區(qū)、法國和加拿大的獨(dú)創(chuàng)性要求比較低，所以給標(biāo)題開了法律的口子。加拿大最早于1931年版權(quán)法就規(guī)定了標(biāo)題的可版權(quán)性，直到2005年C-60改革，擴(kuò)大使用者的權(quán)利，對于標(biāo)題的版權(quán)問題始終沒有收口。
實(shí)際上，即便給標(biāo)題提供著作權(quán)保護(hù)，“侵權(quán)者”也很容易以合理使用（戲仿、致敬）來成功抗辯。比如文藝青年最愛的美國作家雷蒙德.卡佛有本經(jīng)典的（鬼都看不懂的）短篇小說《當(dāng)我們談?wù)搻矍?，我們在談?wù)撌裁础?，這本書的標(biāo)題如此有獨(dú)創(chuàng)性，以至于一直到現(xiàn)在很多文章、娛樂節(jié)目都還在使用“當(dāng)我們在談?wù)搙x,我們在談?wù)撌裁础钡母袷绞褂?。再比如蔣方舟的《我承認(rèn)我不曾經(jīng)經(jīng)歷滄?！肪褪墙梃b的聶魯達(dá)那本經(jīng)典的《我承認(rèn)我曾經(jīng)經(jīng)歷滄桑》。
回到游戲軟件名稱上，首先，獨(dú)創(chuàng)性的發(fā)揮空間和文學(xué)性要比文章標(biāo)題低很多，因?yàn)橐话闱闆r下電子游戲名稱多為兩個(gè)字（奇跡MU）、三個(gè)字（軒轅劍）、四個(gè)字（魔獸爭霸、夢幻西游）、五個(gè)字（仙劍奇?zhèn)b傳），基本不存在《當(dāng)我們談?wù)搻矍?，我們在談?wù)撌裁础?、《我還是知道你去年夏天干了什么》這種無厘頭的冗長名字（當(dāng)然并不是絕對的沒有，比如知名的“是男人就到100關(guān)”這種網(wǎng)頁flash小游戲，再比如“植物大戰(zhàn)僵尸”，但也維持在6到7個(gè)字的長度極限），因?yàn)椴环奖阃婕矣洃洝?/span>
其次，游戲名稱要體現(xiàn)游戲本身的內(nèi)容，而游戲的內(nèi)容一般題材很有限。這點(diǎn)以幾年前著名的日本游戲公司搶注中國四大名著商標(biāo)事件，就可以看出，由于拿IP改編權(quán)的成本日益攀高，很多游戲公司時(shí)至今日也喜歡用傳統(tǒng)的小說作為IP改編，那么名字無非就限定在“xx西游”、“xx三國”、“xx孔明”、“xx水滸”等，幾乎沒有獨(dú)創(chuàng)性發(fā)揮的余地。這種情況在手游中更為明顯，以apple store游戲排行榜上的游戲?yàn)槔?，大家隨意感受一下這種氛圍：付費(fèi)游戲包括“豪贏德州”、“無盡的戰(zhàn)爭”、“諸神黃昏”、“奇跡英雄”、“天天魏蜀吳”、“進(jìn)化吧，精靈”等，里面唯一有點(diǎn)獨(dú)創(chuàng)性意思的“諸神黃昏”還是取自北歐神話和一本外國小說。免費(fèi)游戲包括“鐵甲雄獅”、“歡樂斗地主”、“他趣”、“萌幻三國”、“聯(lián)盟英雄傳”等。唯一有點(diǎn)眼前一亮的“他趣”，還是文字量最短的。
但是，這只是說游戲名稱目前不能提供著作權(quán)保護(hù)，因?yàn)槟壳暗挠螒蛎Q沒有達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性測試的標(biāo)準(zhǔn)。但這條路是否要封死，有待討論。畢竟，我們無法預(yù)測某天會(huì)不會(huì)出現(xiàn)一款游戲名稱夠長、而且有足夠的顯著性和獨(dú)創(chuàng)性。
現(xiàn)實(shí)中，很多中小型游戲公司知識產(chǎn)權(quán)意識很淡，對于游戲名稱并沒有申請商標(biāo)注冊——實(shí)際上，游戲申請商標(biāo)成功的幾率也不高，這在后面的“商標(biāo)行政”部分會(huì)重點(diǎn)論述，即便使用商標(biāo)法在先權(quán)利的條款，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為游戲名稱當(dāng)然不構(gòu)成作品，所以也無法使用；適用反不正當(dāng)競爭法中，需要原告游戲知名程度的舉證，這種舉證對于網(wǎng)易、騰訊等大公司很容易，而對于一些新興的手游、頁游公司則很難。
（二）商標(biāo)
1、商標(biāo)行政：
（1）游戲名稱是否天然地存在不可注冊性？
對于標(biāo)題的商標(biāo)法地位，經(jīng)典案例是美國的Cooper案，美國專利商標(biāo)局認(rèn)為，文學(xué)作品的標(biāo)題僅僅是要求獲得（call for）商品時(shí)必須使用的描述性術(shù)語；單個(gè)作品的標(biāo)題是識別特定作品用的，而不是識別商品來源用的；版權(quán)是有限的，商標(biāo)在理論上可以通過續(xù)展而無限，一個(gè)版權(quán)的有限保護(hù)都不能給的東西，更不能給它無限的保護(hù)；描述性的標(biāo)志不能作為注冊商標(biāo)。
然而，在美國區(qū)分了單個(gè)作品的標(biāo)題和叢書的標(biāo)題。對于叢書的標(biāo)題，因?yàn)閿[脫了描述內(nèi)容的問題，逐漸形成了作品和出版商、作者的對應(yīng)聯(lián)系，所以可以注冊為商標(biāo)。應(yīng)該說，游戲名稱更接近于叢書的標(biāo)題，因?yàn)橐豢钣螒?，升級和換代的頻率是很快的，游戲玩家更會(huì)關(guān)注游戲開發(fā)者和游戲運(yùn)營者是誰。所以在涉及游戲名稱的商標(biāo)駁回復(fù)審行政案件中，真正以無顯著性為由駁回的并不多，比如倩女幽魂online案，駁回了在41類上的注冊，主要因?yàn)橛螒蛎Q直接取聊齋志異的小說，描述了游戲內(nèi)容。MODERN WARFARE現(xiàn)代戰(zhàn)爭案，駁回了在41類上的注冊，因?yàn)楝F(xiàn)代和戰(zhàn)爭皆為無獨(dú)創(chuàng)性用語，而原告只用百度和谷歌的搜索結(jié)果，不能證明消費(fèi)者把游戲名稱與游戲開發(fā)者形成對應(yīng)關(guān)系。實(shí)際上，在奧拉星案，原告就通過舉證，證明了雖然描述了內(nèi)容，但通過使用獲得顯著性。
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