此前，江鈴汽車旗下陸風X7涉嫌外觀抄襲捷豹路虎旗下攬勝極光車型，在陸風X7上市2年多后，路虎終于鼓起勇氣狀告陸風。但是，由于雙方車型都申請了外觀專利，手頭都拿著外觀專利證書，所以這起官司打起來就非常具有挑戰(zhàn)性。

現(xiàn)據媒體報道，就在路虎公司和江鈴公司因為專利糾紛而陷入戰(zhàn)團時，國家知識產權局專利復審委員近期作出了第29146號和第29147號《無效宣告請求審查決定書》，宣告：關于路虎公司的攬勝極光車型和江鈴公司陸風X7車型的專利權均全部無效。

關于攬勝極光車型專利被取消的原因，國家知識產權局在公告中指出了多種證據，其中，攬勝極光之前注冊的專利因為五門版和三門版的設計差異不符合專利法第23條第2款的規(guī)定（與現(xiàn)有設計相比具有明顯區(qū)別），因此被取消。

事實上，網上此前就存在一種代表性的觀點，認為攬勝極光的外觀專利在專利申請（2011年11月24日）前早已喪失新穎性，原因是其在2010年12月21日的廣州國際車展上正式全球首發(fā)公開亮相。在國際車展上公開亮相，這本來構成典型的在申請日之前“在國內外公開使用過”，會破壞專利的新穎性，但是由于廣州國際車展可能屬于“中國政府主辦或者承認的國際展覽會”，因此，根據專利法第24條的規(guī)定，在此種展覽會上首次展出的發(fā)明創(chuàng)造在申請專利時可以獲得六個月的寬限期。換言之，如果在車展之日起六個月內（在2011年6月21日前）申請專利，則不會喪失新穎性。然而，從路虎實際申請的日期（2011年11月24日）來看，無疑并沒有很好的運用好這個新穎性寬限期制度。

那么，在企業(yè)申請專利之前，從自身角度，應當如何防止發(fā)明創(chuàng)造喪失新穎性？

答案是要防止發(fā)明創(chuàng)造提前被公開。

具體而言，公開包括三種途徑：通過出版物被公開；通過使用被公開；通過其他方式被公開。其中，出版物公開是指因為被國內外的出版物公開發(fā)表而導致喪失新穎性；使用公開是指因為被國內外公開使用而導致喪失新穎性；其他方式公開則是指因為發(fā)言、報告、授課等導致喪失新穎性。其中，因為公開使用而導致新穎性喪失在實踐中屢見不鮮，因此以下主要論述“使用公開”。

1、獲知人數(shù)的范圍

使用公開的方式包括能夠使公眾得知其技術內容的制造、使用、銷售、進口、交換、饋贈、演示，展出等方式。只要通過這些方式使得有關技術內容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，就構成使用公開，而不管是否真的有公眾實際獲知。不難看出，“處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)”就構成“公開”是一種法律的擬制而非法律的推定。對于推定，可以用相反的事實推翻；而對于擬制，是無法推翻的。例如，即使有證據表明雖然“處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)”但是其實可能并沒有公眾知道，也不妨礙公開的成立。例如，某機械廠在《水泥》雜志上為其發(fā)明的液壓傳動機械刊登銷售廣告，盡管未披露該產品的性能及結構，但仍被法院判定為新穎性被破壞，因為廣告“已表明該產品處于商業(yè)性的公開銷售狀態(tài)，公眾中任何人均可前去購買，進而了解其具體結構”。

又如，關于“公眾”人數(shù)范圍，專利法中并未給出具體指導，但是，在美國的專利法實踐中，即使獲知的可能人數(shù)只有一人，也不妨礙構成使用公開。在Egbertv.Lippmann案中，就涉及到這樣一個問題，原告申請專利權的“胸衣彈簧裝置”在兩年之前就在一個女性的胸衣上使用過，盡管使用范圍僅限于一個女性，而且使用的私密部位也決定了這一發(fā)明創(chuàng)造很難被第二個人獲知，但是法院仍然認為這構成“公開使用”，原因是包括：“公開使用的次數(shù)并不必然要超過一個”；“對發(fā)明使用是否公開不取決于了解該使用的人的數(shù)量”；“有些發(fā)明本質上只能在不能被公眾觀察到的地方使用”，例如“藏在手表運轉的齒輪中的一個杠桿或彈簧”。

2、公開意愿

所謂的公開意愿是指，雖然在專利申請日前不能避免發(fā)明創(chuàng)造和特定人員接觸，但采取了合理的保密措施（例如簽訂了保密協(xié)議），那么，即使在申請日之前因為被泄密，在六個月內也不影響專利的新穎性。專利法第24條規(guī)定，在申請日以前的6個月，他人未經申請人同意而泄露其內容的，不喪失新穎性。例如，發(fā)明人在申請日之前將其發(fā)明的某一高效復印裝置銷售給某一單位，但并未要求該單位承擔技術保密義務，則除非該技術方案無法通過破壞性方式獲取，否則該銷售行為本身已經構成使用公開。

3、使用公開的程度

對于外觀設計專利而言，使用公開的程度要求不高，一般只要能夠完整、清楚地呈現(xiàn)在公眾面前，即可視為公開，例如放置在站臺上、櫥窗內，或者展示在招貼畫、圖紙、照片上，等等。

但是，對于實用新型或者發(fā)明而言，情形又相對復雜。例如，就產品專利而言，如果在公開后公眾并不能從表面了解其技術方案，而需要通過破壞性的方法才能獲悉其結構和功能，仍視為公開。但是，如果經過破壞后仍然不能了解，則并不構成公開。另一方面，展覽會上公開展示是一種典型的“使用公開”，但是，如果所展出的產品專利并未配置有人員或者材料說明任何有關技術內容的說明，以致所述技術領域的技術人員并不能獲悉產品結構、功能或材料成分，則仍然不能視為使用公開。但是，如果在面對參展者的詢問，展覽者向其解釋技術原理或者發(fā)放包含技術特征的圖文資料，就構成公開。